CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNE İZİN ve CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ DAVASI

1. Cinsiyet Değişikliğine İzin ve Cinsiyet Değişikliği Davasının Hukuki Temeli Nedir?

Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinde cinsiyet değiştirmeye izin ve cinsiyet değiştirme için aranan şartlar düzenlenmiştir.

Cinsiyet Değişikliği

Türk Medeni Kanunu Madde 40:

“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”

TMK’nın 40.maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların varlığı halinde mahkeme cinsiyet değişikliği için izin kararı verebilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verecektir.

2. Cinsiyet Değişikliğine İzin Davası ve Koşulları Nedir?

Türk Medeni Kanunu’nun 40/1. Maddesine göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kişi ameliyat öncesinde mahkemeye başvurarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesini istemelidir. Hemen belirtmek gerekir ki cinsiyet değişikliğine izin almadan cinsiyet değiştirmek mümkün değildir.

Cinsiyet değişikliğine izin davası hasımsız bir davadır.

Kişiye sıkı sıkıya bağlı bir dava olduğundan bizzat cinsiyet değiştirme yönünden izin isteyen veya avukata vereceği vekaletnamede bu yöndeki yani cinsiyet değiştirme davası açma yönündeki iradesini vekaletnameye geçirdiği takdirde dava yetkili vekil olan avukat tarafından da açılabilir.

Cinsiyet değişikliğine izin davasının koşulları şu şekildedir:

a) 18 yaşını tamamlamış olmak,

b) Evli olmamak,

c) Ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu (ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğu şeklinde bir şart aranmaktaydı ancak Anayasa Mahkemesi söz konusu hükmü iptal etti. Artık uygulamada da bu şart aranmamaktadır.) bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemek.

3. Cinsiyet Değişikliği İzni Alındıktan Sonra Ne Yapılır?

Türk Medeni Kanunu’nun 40/2. Maddesine göre; mahkemeden alınan izne dayalı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun olarak bir cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanması halinde mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar vermektedir. Söz konusu kararın alınmasının ardından cinsiyet değişikliği nüfus siciline işlenmektedir. Bu nedenle cinsiyet değişikliği davasından nüfus memuru da yer almaktadır.

Cinsiyet değişikliği davasında re’sen araştırma ilkesi geçerlidir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere cinsiyet değişikli kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Cinsiyet değiştirme davası için avukata vekaletname çıkarılırken “cinsiyet değiştirme davası açmaya” ifadesinin vekaletnamede mutlaka yer alması gerekmektedir.

Cinsiyet değişikliği geleceğe etkili hüküm ve sonuç doğurmaktadır.

Cinsiyet değişikliği için tıbbi operasyon yapılmasına izin verilmesi kararından önce davacının gerekli muayenesinin yapılarak transseksüel olup olmadığının tespiti yapılmaktadır. Davacının bu tespiti Tıp Fakültesi Üroloji Anabilim dalına sevki ile rapor aldırılması ile yapılmaktadır.

Ameliyat sonrası cinsiyet değişikliğine karar verilebilmesi için ise Türk Medeni Kanunu’nun 40/2. Maddesine göre amaç ve tıbbi yöntemlere dayalı olarak uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleşip gerçekleşmediğinin resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanması için bir Eğitim ve Araştırma Hastanesi sevki yapılır.

4. Cinsiyet Değişikliğine İzin ve Cinsiyet Değişikliği Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme Nedir?

Cinsiyet değiştirme davalarında yetkili mahkeme davayı açacak kişinin yerleşim yeri mahkemesidir.

Görevli mahkeme hususu ise 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36.maddesinin 1/a bendinde; nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının düzeltmeyi isteyen şahısların yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükmüne bağlanmıştır.

Bu nedenle cinsiyet değiştirme davalarının çekişmesiz yargı işi kapsamında olmadığı benimsendiğinden cinsiyet değiştirme davalarında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemeleridir.

5. Cinsiyet Değişikliğine İzin ve Cinsiyet Değiştirme Davaları ile ilgili Yargıtay Kararları

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/7453 E., 2018/2260 K.

“Dava dilekçesinde, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılması istenmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesi kapsamında cinsiyet değişikliği için izin verilmesi ve cinsiyet değişikliğinin nüfusa tescili istemine ilişkindir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.maddesinde cinsiyet değiştirme ve cinsiyet değiştirme için aranan şartlar düzenlenmiş olup buna göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir.

Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek ve verilen izin kararı doğrultusunda kişi cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilecektir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde ise bu defa mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenebilecektir. Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre iki aşamadan oluşmaktadır.

Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir.

Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddesine göre, iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerledirildiğinde; davacının iddiası Almanya'da cinsiyet değişikliği için ameliyat olduğu ve bu ameliyatlara dair rapor suretlerinin tercümelerini dosyaya sunmuştur. Ancak Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 29.01.2016 tarih ve 242 sayılı raporuna göre davacının sunulan belgelere göre cinsel değişiklik ile ilgili bir cerrahi işlem uygulanmadığı bildirilmiştir. Dolayısı ile Kanunun 40. maddesindeki cinsiyet değişikliği için ameliyat aşamasının geçildiği kabul edilemez.

Ancak mahkemece davacının durumu ile ilgili iki ayrı sağlık kurulu raporu alınmış, sunulan raporlar Kanunun aradığı hususları ihtiva etmemektedir. Şöyle ki; cinsiyet değişikliğine izin için ilk raporda olması gereken hususlar; cinsiyet değişikliği talep eden kişinin transseksüel yapıda olup olmadığı, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı hususları açıkça raporda belirtilmelidir. İlk aşama yani cinsiyet değişikliği ameliyatı tamamlandıktan sonra ikinci aşamada ise, nüfus kaydında düzeltme yapılabilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması gerekmektedir.

Buna göre mahkemece yapılacak iş; cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin "Resmi Sağlık Kurulu Raporu" sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi; cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, davacının bizzat yurt dışı tedavi belgeleri ile birlikte bir eğitim araştırma hastanesine sevki sağlanarak;

1-Transseksüel yapıda olup olmadığı,

2-Cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olup olmadığı,

3-Üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunup bulunmadığı hususunda rapor alınıp oluşacak sonuç doğrultusunda karar vermekten ibarettir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan gerekçelerle kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA”

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/7553 E., 2017/14419 K.

“Dava dilekçesinde, Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca nüfus kaydında kadın olarak gözüken cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesi, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılması istenmiş; mahkemece, davanın kabulü ile cinsiyet değişikliginin tesciline ve davacının adının düzeltilmesine dair verilen karar, nüfus müdürlüğü tarafından bedenen cinsiyet değişikliği olmadan nüfus kaydında cinsiyet bölümünde değişiklik yapılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 40.maddesinde cinsiyet değiştirme ve bu değişiklik için aranan şartlar düzenlenmiş olup buna göre;

cinsiyet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını arayacaktır.

Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek ve verilen izin kararı doğrultusunda kişi cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilecektir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde ise, mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline tescil edilmektedir.

Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre, iki aşamadan oluşmaktadır. Buna göre; 40. maddenin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izin kararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir.

Özetle; TMK 40. maddede; iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerledirildiğinde; mahkemece TMK 40/1.madde gereği şartları mevcut ise cinsiyet değişikliğine izin kararı verilmesi gerekirken, cinsiyet değişikliğine izin kararı ve verilecek izin kararı doğrultusunda cinsiyet değişikliğine dair gerekli ameliyatın yapıldığının resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanmadan nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinde değişikliğe karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu sebeple mahkemece yapılacak iş; ilk önce cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davasının eldeki dosyadan tefrik edilip ayrı bir esasa kaydı yapılarak cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası ve izin verilecekse tıbbi yöntemlere uygun "Resmi Sağlık Kurulu Raporu" sunması için imkan tanınıp, bunun sonucuna göre karar verilmesi; cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası yönünden ise, dosyada bulunan sağlık kurulu raporu kadın doğum değerlendirmesi kısmında, "üreme fonksiyonundan yoksun olmadığı kararına varılmıştır" denildikten sonra raporun karar kısmında ise bu defa mevcut haliyle üreme yeteneğinden yoksundur" denilerek çelişki oluşturulduğu anlaşıldığından, bu çelişkinin giderilmesi açısından davacının mevcut hali itibari ile üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmadığı hususunda önceki raporun alındığı İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine sevki ile yeniden rapor alınması ve oluşacak sonuç doğrultunda karar vermekten ibarettir.

SONUÇ: Davalı ... temsilcisinin temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan gerekçelerle kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMKnun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMKun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA”

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2015/14754 E., 2015/12728 K.

“Dava, davacının cinsiyet değiştirme işlemlerini başlatabilmek için tarafına yasal izin verilmesi ve isminin "Selim" olarak değiştirilmesi istemine ilişkindir. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın çekişmesiz yargı işi niteliğinde olduğu ve uyuşmazlığın sulh hukuk mahkemesi tarafından çözülmesi gerektiği, ... Sulh Hukuk Mahkemesi ise, cinsiyet değişikliğine izin davasının HMK'nın 382. maddesinde sayılan işlerden olmadığı, düşüncesiyle görevsizlik yönünde hüküm kurmuş; kararlar, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 382. maddesinde çekişmesiz yargı işleri sayılmıştır. Aynı Kanunun 383. maddesinde çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkemenin, “aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde”, sulh hukuk mahkemesi olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda dava, ... kayıtlarında düzeltme yapılması istemine ilişkindir. Özel yasa olan 5490 sayılı ... Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1/a bendinde, ... kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmıştır. Bu özel düzenleme nedeniyle uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesince incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2009/19039 E., 2010/20942 K.

“Davacı ruh sağlığı ve görünüm itibarıyla transseksüel yapıda olup, geçirdiği operasyon sonucu erkek olduğunu, bu durumun nüfus kayıtları ile uyumlu olmadığını beyanla, nüfus kaydındaki cinsiyetinin erkek, adının da F.E.olarak düzeltilmesini istemiştir.

Davacının sunduğu belgelerden Almanya'da özel bir hastanede operasyon geçirdiği, yargılama sırasında sevk edildiği Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalınca düzenlenen 11.07.2008 tarihli raporda da kişide "cinsel kimlik bozukluğu, cinsel yönden kadınlara ilgi duyan" tanısı konulduğu, bu haliyle Türk Medeni Kanunununun 40.maddesi uyarınca transseksüel yapıda olduğu, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olduğu, tıbben uygun bir cinsiyet değiştirme operasyonu gerçekleştiğine karar verildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir (HUMK.md.76, 4.06.1958 gün ve 15/6 sayılı İBK.). Davacının dava dilekçesindeki isteği Türk Medeni Kanunununun 40/1.maddesinde düzenlenen cinsiyet değişikliğine izin istemini de içermektedir.

Yukarıda açıklanan hususlar ve toplanan deliller çerçevesinde davacının cinsiyet değişikliğine izin istemi hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçeyle ret hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir.”