E-Ticaret Kapsamında Markaya Tecavüz Halinde Açılabilecek Tazminat Davaları
Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti Davası
SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendi uyarınca marka hakkına tecavüz edildiğini düşünen kişiler, fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti için dava açabilir. Bir tespit davası olan bu dava türünün açılabilmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)472 106'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca, dava açanın dava açmakta hukuki yararı olması ve şarttır.
Tespit davası, bir hak veya hukuki ilişkinin olup olmadığının tespit edildiği dava türüdür. Yine bu davalar bir belgenin sahteliğinin tespit edilmesi için de açılabilir. Marka hakkına tecavüzün tespiti davası, marka hakkına ihlalin tespiti için açılan bir davadır. Bu davada amaç dava konusu fiilin tecavüz olup olmadığının tespit edilmesidir. Açılacak tecavüzün tespiti davasında fiilin tecavüz olduğu tespit edilirse, tecavüzün tespiti davası daha sonra açılacak olan tazminat vb. eda davalarının öncüsüdür.4 Elektronik ticaret faali- yetinde markasının kullanan kişiler veya markasına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edildiğini iddia eden kişiler bu davayı açabilir.
Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiilin dava tarihinden önce sonlanmış olması ya da tecavüzün sonuçlarının davadan önce gerçekleşmesi, davanın açılmasına engel değildir. Sonuçlanan bir tecavüz için de hak sahibinin tespit davası açmasında hukuki yararı vardır.
Elektronik ticaret faaliyetlerinde satılan ürünlerin mağaza, şube vb. fiziki iş yerlerinde satılmayıp elektronik ortamda satılmasından dolayı marka hakkına tecavüz teşkil eden ürünlerin satımının denetiminin ve izlenmesi zordur. Bu nedenle, çevrimiçi pazar yerlerinde, internet sitelerinde, mobil uygulamalarda, sosyal medya siteleri ya da uygulamalarında satılan ürünlerin marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediğinin tespiti için şüpheli ürünlerden sipariş verilip satın alınan ürünler için tespit davasının açılması ile sıklıkla karşılaşılmaktadır. Uygulamada hak sahipleri, delil tespiti taleplerini tecavüze ilişkin diğer talepleri ile birlikte ileri sürmektedir.
Marka Sahibinin Açabileceği Tecavüzün Durdurulması ve Önlenmesi Davası
SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendi uyarınca hak sahibi marka hakkına muhtemel tecavüzün önlenmesi için ve aynı Kanun hükmünün aynı fıkrasının (c) bendi uyarınca marka hakkına tecavüz edilen devam eden tecavüz halinin durdurulması için dava açabilir.
Tecavüzün durdurulması ve önlenmesi davaları birer eda davası niteliği taşır. Bu davaların açılabilmesi için tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenin kusurlu olması veya marka hakkı ihlal edene tecavüz eden fiili nedeniyle zarar vermesi gerekmez. Eda davaları, bir şeyi yapmaya, yapmamaya, vermeye veya vermemeye ilişkin hükümlerin kurulduğu davalardır.
Muhtemel tecavüzün önlenmesi davası, henüz başlamamış ancak tecavüz teşkil edecek fiilin gerçekleşeceği hakkında emareler olan durumlar veya tecavüz sona ermiş ancak tekrarlayacağına ilişkin emareler olan durumlar için açılabilecek iken tecavüzün durdurulması davası sadece başlamış ve devam eden tecavüz teşkil eden fiiller için açılabilir. Bu davalarda davacının hukuki yararının olduğunu kural olup davacının hukuki yararının olmadığının ispatı; iddiada bulunan davalıya aittir.
Elektronik ticaret faaliyetlerinde markasını kullanan veya marka hakkına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edilen kişiler gerek tecavüzün önlenmesi gerekse de tecavüzün durdurulması davasını açabilir. SMK'nın 158'inci maddesinin 1'inci fıkrasında inhisari lisans sahiplerinin marka hakkına tecavüz eden fiillere karşı marka hakkı sahibinin açabileceği davaları kendi adına dava konusu yapabileceği düzenlenmiştir. Bu kap- samda, elektronik ticaret faaliyetlerinde inhisari lisans ile başkasına ait ürünleri satan veya hizmetleri sunan kişi tecavüzün durdurulması veya önlenmesini mahkemeden talep edebilir.
SMK'nın 158'inci maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca elektronik ticaret faaliyetlerinde inhisari lisans olmayan lisans ile başkasına ait markayı kullananlar, kullandıkları markaya tecavüz edildiği takdirde hak sahibine tecavüzü bildirerek dava açmasını isteyebilir. Hak sahibinin talebi reddetmesi veya üç ay içerisinde cevap vermemesi halinde "lisans alan dava açtığını bildirerek kendi adına kendi menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde" dava konusu edilebilir.
Elektronik ticaret faaliyetinde marka hakkına tecavüzün önlenmesi davası, tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştiren veya haleflerine karşı açılabilir. Muhtemel tecavüzün önlenmesi davasının karşı tarafı ise tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştireceği hakkında emareler olan kişilerdir.
Elektronik ticaret faaliyetinde gerçekleşen marka hakkına tecavüz hallerinde genellikle bu davalar, internet alan adının terkini ve internet sitesi- ne erişimin durdurulması veya engellenmesi amaçlarıyla açılmaktadır. Yukarıda elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüz hallerine sıklıkla internet alan adı kullanımı sırasında karşılaşıldığından ve bu fiilin SMK'nın 7'nci maddesinin 3'üncü fıkrasının (d) bendi uyarınca yasaklanabileceğinden bahsedilmişti. Bu kapsamda SMK'nın 7'nci maddesinin 3'üncü fıkrasının (d) bendi uyarınca elektronik ticaret kapsamında marka hakkına tecavüz teşkil eden işareti internet alan adı olarak bir bağlantı veya bir hak olmaksızın ticari etki yaratacak şekilde kullanan kişiye ait internet alan adının terkini mahkemeden talep edilebilir.
İnternet alan adının terkini ile benzer şekilde, elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüzün kaldırılması amacıyla marka hakkına tecavüz teşkil eden internet adresine erişimin durdurulması da talep edilebilir. Örnek vermek gerekirse, bir kararında Yargıtay, davacıya ait marka ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde davalı tarafından alınan internet alan adının erişimin engellenmesi talebiyle açılan davada alan adının görsel, işitsel ve anlamsal açıdan bütün olarak tescilli marka ile karıştırılma ihtimali yarattığını kabul eden ve internet sitesine erişim engeli kararıveren ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulup onamıştır.
Elektronik ticaret faaliyetlerinde kullanılan internet sitesinin içeriği marka hakkına tecavüz teşkil eder nitelikte ise tecavüzün durdurulması ve önlenmesi için hak sahibinin internet sitesi içeriğinin kaldırılmasını talep edebileceği Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Böyle bir talebin varlığında mahkemece satışın durdurulmasına ve içeriğin kaldırılmasına karar verilerek tecavüzün durdurulması ve önlenmesi sağlanacaktır. Bu kapsamda önemle belirtilmelidir ki internet yer sağlayıcıların sorumluluğu her ne kadar kendilerine yapılan bildirim sonrasında içeriği kaldırmadığı takdirde başlayacak olsa da marka hakkı ihlal edilen kişi tarafından internet yer sağlayıcısına karşı açılacak tecavüzün önlenmesi ve durdurulması talepli dava için önceden bildirim yapılmasına gerek yoktur. Nitekim önüne gelen bir olayda Yargıtay, yer sağlayıcıya karşı marka hakkının ihlaline iliş- kin bildirim yapılmasa dahi internet sitesinde gerçekleşen ihlalin durdurulması ve önlenmesi amacıyla açılacak davalar için yer sağlayıcının kusurlu olmasının gerekmediğini ve ihtar göndermeksizin tecavüzün durdurulması ve önlenmesi talepli davaların açılabileceğini kabul etmiştir."
Marka Sahibinin Açabileceği Tecavüzün Kaldırılması Davası
SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (ç) bendi uyarınca marka hakkına tecavüz edildiğini düşünen, tecavüzün kaldırılmasına ilişkin dava açabilir. Davanın açılabilmesi için tecavüzün gerçekleşmesi yeterli olup devam etmesi veya tekrar etme ihtimalinin olması gibi şartların varlığı gerekmemektedir. Tecavüz henüz gerçekleşmemiş ise ancak tecavüzün gerçekleşeceğine dair emareler mevcutsa bu dava açılamaz. Yine bu davanın açılabilmesi için tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenin kusurlu olması gerekmez. Ancak tecavüzün kaldırılması davası tecavüz sonucu ortaya çıkan; maddi zararın ve manevi zararın ödenmesi, eski hale getirilmesi ve SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (d), (e), (f), (g) bentlerinde yer alan talepleri içerebilir.
Bu kapsamda davacı, SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (d) bendi uyarınca tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde el konulmasını talep edebilir. (d) bendi uyarınca el konulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması isteyeler. Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sinai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhasını dava konusu edebilir. Davacının haklı bir ile sebebinin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi gibi talepler içereceğinden bir sonuç ya da zarar doğurması gerekmektedir. Tecavüzün kaldırılması davası bir eda davasıdır.
Tecavüzün kaldırılması davasını, elektronik ticaret faaliyetlerinde markasını kullanan veya marka hakkına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edilen kişiler açabilir. Yine, yukarıdaki başlıkta izah edildiği üzere SMK'nın 158'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca inhisari lisans sahipleri tecavüzün kaldırılması için dava açabilir. İnhisari olmayan lisans alan aynı Kanun hükmünün 2'nci fıkrasında yer alan usule uyarak kendi menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde tecavüzün kaldırılmasını dava konusu edebilir.
Tecavüzün kaldırılması davasının davalı tarafı, elektronik ticaret kapsamında tecavüz teşkil eden fiilleri gerçekleştirenler veya bu kişilerin halefleri olan ve SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci fıkrası, 3'üncü fıkrası ile SMK'nın 29'uncu maddesine aykırı davranan kişilerdir.
Tecavüzün kaldırılması davası tecavüz teşkil eden fiil devam ettiği sürece veya bu fiil nedeniyle oluşan sonuçlar devam ettiği sürece açılabilir. Tecavüz teşkil eden fiil sona ermiş veya tecavüzün sonuçları ortadan kalkmış ise hak sahibi tecavüzün kaldırılması talebinde bulunulamaz.
Tecavüzün kaldırılması talebini içeren davalar, internet yer sağlayıcıların sorumluluğu nedeni ile internet yer sağlayıcılarına karşı da açılabilir. Daha önce de izah edildiği üzere internet yer sağlayıcıları, marka hakkına tecavüz teşkil eden içerikleri kendilerine bildirildiği takdirde kaldırmak ile yükümlüdür. İçeriği kaldırmadığı takdirde tecavüzün sonuçlarından sorumlulukları doğacaktır.
Marka Hakkından Kaynaklanan Tazminat Davaları
SMK'nın 150'nci ve 151'inci maddesinde marka hakkına tecavüz edenin tazminat sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu tazminat sorumluluğu temel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 49'uncu maddesinde düzenlenen haksız fiil sorumluluğu ile aynıdır. TBK'nın 49'uncu maddesi uyarınca hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren vermiş olduğu zararı gidermek ile yükümlüdür.
Elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka ihlallerinde tazminat sorumluluğundan söz edebilmek için, öncelikle SMK'nın 7'nci maddesini ve 29'uncu maddesini ihlal eden bir fiil olmalı, bu tecavüz teşkil eden fiil nedeniyle hak sahibi zarar görmeli, tecavüz teşkil eden fiilin gerçekleşmesinde fiili gerçekleştiren kusurlu olmalı ve zarar ile tecavüz teşkil eden fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.
Markaya Tecavüz Halinde Maddi Tazminat Davası
Elektronik ticaret faaliyetleri kapsamında gerçekleşen marka tecavüzlerinde, marka hakkına tecavüz edilen, tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenden maddi zararlarını SMK'nın 149, 150 ve 151'inci maddesi uyarınca talep edebilir. Bu dava bir tür eda davasıdır.
SMK'nın 150'nci maddesinin 1'inci fıkrasında genel bir şekilde tecavüz teşkil eden fiili işleyenin marka hakkı sahibinin zararını gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiş olup, maddi tazminat bağlamında, hak sahibinin uğramış olduğu fiili zararının bu hüküm kapsamında dava konusu edebileceği söylenebilir. SMK'nın 151'inci maddesinde tecavüz teşkil eden fiil nedeniyle hak sahibinin yoksun kaldığı kazancı talep edebileceği de hükme bağlanmıştır.
Elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka ihlallerinde "fiili zarar hak sahibinin mal varlığına meydana gelen net azalmadır." 50'nci maddesi uyarınca zarar gören taraf zararını ve zarar verenin kusurunu ispat ile mükelleftir. Aynı Kanun hükmü uyarınca zarar gören, uğradığı zararı tam olarak ispat etmelidir. Zarar, hâkim tarafından olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemler dikkate alınarak hakkaniyete uygun olarak belirlenir.
Elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka ihlallerinde yoksun kalınan kår, marka hakkına tecavüz teşkil eden fiil gerçekleşmemiş olsaydı hak sahibinin mal varlığı ileride hangi seviyede olacak ise mevcut durum ile bahsedilen seviye arasındaki farktır. TBK'nın 50'nci maddesi uyarınca hak sahibi yoksun kaldığı kazancı ispat ile mükelleftir.
Yoksun kalınan kazancın hangi şekilde hesaplanacağı SMK'nın 151'inci maddesinin 2'nci fıkrasında hak sahibine seçimlik hak olarak düzenlenmiştir. Bahsedilen Kanun hükmü uyarınca hak sahibi; tecavüz teşkil eden fiil olmasaydı elde edebileceği muhtemel gelir, tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenin elde ettiği net kazanç veya tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştiren markayı lisans ile kullanmış olsaydı ödemesi gereken lisans bedeli usullerinden birini seçerek yoksun kaldığı kazancın hesaplanmasını talep edebilir. SMK'nın 151'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında yoksun kalınan kazancın hesaplanma- sında "marka hakkına ilişkin lisansların sayısının, süresinin, çeşidinin ve ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin göz önünde bulundurulacağı” düzenlenmiştir. Yine aynı hükmün 4'üncü fıkrası uyarınca yoksun kalınan kazanç hesaplanırken Kanun hükmünün (a) veya (b) bendinde yer alan seçimlik haklar seçildi ise; marka hakkına tecavüz eden ürüne talebin oluşmasında belirleyici etken ihlal edilen marka ise yoksun kalınan kazanç hesaplanırken hakkaniyete uygun bir payın eklenmesine mahkeme tarafından karar verilebilir. Burada hakkaniyete uygun payın eklenmesi uygulamada bilirkişi marifetiyle belirlenmekte olup bu husus öğretide bizim de katıldığımız üzere tazminatı belirleme, arttırma ya da azaltma yetkisi sadece hâkime ait olduğundan artırımın ne oranda olacağının bilirkişiye sorulması yargı yetkisinin bilirkişiye devredildiği anlamına geleceğinden eleştirilmektedir.
SMK'nın 150'nci maddesinin 3'üncü fıkrası uyarınca tazminat davası açılmadan önce delillerin tespiti veya tazminat davası açılmış ise uğranılan zararın tespiti için markanın kullanılmasına ilişkin belgelerin tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştiren tarafından mahkemeye sunulmasını talep edebilir. Öğretide zararın tespiti için istenilecek belgelerin, yoksun kalınan kazancın ödenmesine ilişkin maddi tazminat davalarında seçimlik hak kullanılmadan
önce en uygun hesaplama usulünün seçilebilmesi için seçimlik hak belirlenmeden önce de talep edilebileceği savunulmaktadır." Ancak yoksun kalınan kazanca ilişkin açılan tazminat davalarında hak sahibi davayı açaken seçimlik hakkını belirlemelidir. Bu kapsamda yoksun kalınan kazanç talebinde hangi usulde hesaplama yapılacağı seçilmeden önce hak sahibinin ihtar veya delil tespiti yolu ile marka hakkının kullanılmasına ilişkin belgeleri tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenden istemesinin doğru olacağı kanaatindeyiz. HMK'nın ıslah kurumunu düzenleyen 176'ncı maddesi ve devam hükümleri uyarınca yoksun kalınan kazanca ilişkin açılan maddi tazminat davalarında hak sahibi davanın her aşamasında ıslah yolu ile kullanmış olduğu seçimlik hakkını değiştirebilir.
Kanaatimize göre, tecavüz teşkil eden fiil çevrimiçi pazar yerinde gerçekleşmiş ise, çevrimiçi pazar yerinde yapılan satışların, fatura kayıtlarının, çevrimiçi pazar yeri tarafından yapılan ödemelere ilişkin kayıtların istenmesi maddi zararın hesaplanmasında etkili olacaktır. Benzer şekilde tecavüz teşkil eden fiil internet sitesinde, sosyal medya siteleri veya uygulamalarında, mobil uygulamada yapılan satışlarda gerçekleşmiş ise bu satışlara ilişkin kayıtların istenmesi maddi zararın hesaplanması için önemlidir. Ancak hak sahibi, elektronik ticaret faaliyeti gerçekleştirenin tüm kayıtlarını değil sadece tecavüz teşkil eden işaret kullanımına ilişkin olan ve maddi zararın hesaplanmasında yeterli nitelikteki kayıtları talep edebilir.
Maddi tazminat davalarında faiz hesabına esas alınacak tarih ihlal tarihidir. Ancak dava dilekçesinde ihlal tarihinden itibaren işleyecek faiz talep edilmemiş ise dava tarihi dikkate alınır. Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiil gerçekleştiği andan itibaren hak sahibi zarara uğradığından yargılama sırasında davacı ıslah etse dahi ıslah ettiği rakamın tamamı için faiz marka hakkına tecavüz eden fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecektir.
Maddi tazminat davasını, elektronik ticaret faaliyetlerinde markasını kullanan veya marka hakkına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edilen kişiler açabilir. Yine, yukarıda da izah edildiği üzere SMK'nın 158'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca inhisari lisans sahipleri maddi tazminat talep edebilir ve inhisari olmayan lisans alan aynı Kanun hükmünün ikinci fıkrasında yer alan usule uyarak kendi menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde zararını karşı taraftan isteyebilir.
SMK'nın 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında marka başvurusu bültende yayımlananın, SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkralarında düzenlenen yasaklanabilecek fiiller nedeniyle tazminat davası açmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda marka tescil başvurusunda bulunan, SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkrasına göre ihlal eden bir fiile karşı maddi tazminat davası açabilecektir. Bu halde mahkeme, SMK'nın 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca tescil başvurusunu bekletici mesele yapacak, tescil başvurusu başarı ile sonuçlanırsa ise davanın görülmesine devam edecektir.
SMK'nın 150'nci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca maddi tazminat davası elektronik ticaret kapsamında tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenlere ve bu kişilerin haleflerine karşı açılabilir.
Marka Hakkına Dayalı Manevi Tazminat Davası
SMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci maddesinin (c) maddesinde marka hakkı tecavüze uğrayan kişinin manevi tazminat davası açabileceği, yine aynı Kanun'un 150'nci maddesinde de marka hakkına tecavüz teşkil eden fiilleri gerçekleştirenlerin hak sahiplerinin zararını tazmin ile yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda; elektronik ticaret dâhilinde gerçekleştirilen marka hakkına tecavüz hallerinde, hak sahibinin uğramış olduğu manevi zarar için manevi tazminat talebinde bulunabileceği ve marka hak- kına tecavüz edenin hak sahibinin manevi zararını karşılamakla yükümlü olduğu söylenebilir.
TBK'nın 58'inci maddesinin 1'inci fıkrasında hukuka aykırı olarak gerçekleşen bir fiil nedeniyle kişilik hakları zarar görenin uğramış olduğu manevi zarara karşılık zarar verenden bir miktar paranın ödenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda manevi tazminatın, bir kişinin uğramış olduğu manevi ıstırabını bir nebze olsun dindiren, ruhsal tahribatını onaran bir araç olduğu söylenebilir.Kanun koyucu bahsedilen manevi tazminata ilişkin düzenlemeleri ile marka sahibinin marka hakkına tecavüz edilmesi nedeniyle duyduğu acı, keder gibi zararlarını ortadan kaldırarak kişisel varlığını korumayı ve ileride marka hakkına tecavüz teşkil edecek fiilleri gerçekleştirecekleri bu fiillerinden caydırmayı amaçlamaktadır.
Manevi tazminatın talep edilebilmesi için hak sahibi üzerinde ortaya çıkan manevi zarar ile fiil arasında nedensellik bağı ve tecavüz teşkil eden fiilin gerçekleşmesinde fiili gerçekleştirenin kusuru olmalıdır. Marka hakkına tecavüz hallerinde manevi tazminata hükmedilirken tespit edilecek tazminatın takdir hakkı hâkime aittir.
Elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüz hallerinde hâkim manevi tazminat miktarını tespit ederken "hak ve adalete uygun davranmalı, hukuk biliminden yararlanmalı, toplumun sosyal, ekonomik ve moral yapısını ve özellikle de somut olayın koşullarını gözetmelidir. Takdir edilecek tutar, bir yandan manevi acıları gidermeli, kamuoyu ve sosyal vicdanda kabul görmeli, diğer yandan ise zarar gören açısından zenginleşme aracı olmamalıdır. Gerçekten de elektronik ticaret için örnek vere- bileceğimiz bir olayda Yargıtay, ilk derece mahkemesi tarafından internet sitesi üzerinden davacıya ait tescilli markayı kullanan davalı aleyhine verilen manevi tazminatı "olayın özellikleri dikkate alındığında" "yüksek olması", "ılımlı ve adalete uygun olmaması" nedeniyle bozmuştur.
Manevi tazminat davasını, elektronik ticaret faaliyetlerinde markasını kullanan veya marka hakkına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edilen kişiler açabilir. Yine, yukarıda izah edildiği üzere SMK'nın 158'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca inhisari lisans sahipleri manevi tazminat talebinde bulunabilir ve inhisari olmayan lisans alan aynı Kanun hükmünün 2'nci fıkrasında yer alan usule uyarak kendi menfaatlerinin gerektirdi- manevi tazminatı dava konusu edebilir.
SMK'nın 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında marka başvurusu bültende yayımlananın, SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkralarında düzenlenen yasaklanabilecek fiiller nedeniyle tazminat davası açmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir.
Bu kapsamda, elektronik ticaret faaliyetleri dâhilinde bir marka tescil başvurusuna konu edilmiş işareti SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkrasına göre ihlal eden bir fiile karşı, başvuru sahibi manevi tazminat davası açabilecektir. Bu halde SMK'nın 7'nci madde- sinin 4'üncü fıkrası uyarınca mahkeme tescil başvurusunu bekletici mesele yapacak, tescil başvurusu başarı ile sonuçlanmış ise davanın görülmesine devam edecektir.
Marka Hakkına Tecavüz Halinde İtibar Tazminatı
SMK'nın 150'nci maddesinin 2'nci fıkrasında itibar tazminatı düzenlenmiştir. Elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüz hallerinde hak sahibi "hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sinai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa fili zararından ayrı olarak" itibar tazminatını tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştirenden talep edebilir. Burada zarar gören markanın üçüncü kişiler üzerindeki imajı olup ne fiili zarar ne yoksun kalınan kazanç ne de hak sahibinin yaşadığı ızdırap söz konusudur.
İtibarı tazminatı hem maddi tazminatın hem de manevi tazminatın özelliklerini taşıyan, ancak bu iki tazminat türünden de ayrı bir zarar kalemi olarak ele alınacak niteliktedir. Anılan tazminat, maddi veya manevi tazminat talepleri ile birlikte ileri sürülebilen ayrı bir tazminat türüdür. Gerçekten de hem malvarlığı değeri olan markanın itibarında yarattığı azalma ile maddi bir zarara neden olurken hem de ticari itibara zarar vermesi nedeniyle manevi tazminat özelliği taşımaktadır.
İtibar tazminatı hesaplanırken belirleyici unsurlar; markanın toplumda ulaştığı saygınlığı, tanınmışlığı ve müşterileridir. Hâkim itibar tazminatını hesaplarken bahsedilen unsurları dikkate almalı, itibarı zedelenen markanın eski itibarının üçüncü kişiler nezdinde yeniden inşası için reklam kampanya vb. giderleri ve itibarın zedelenmesinin marka sahibi nezdinde ki manevi yönünü de hesaba katarak bir miktar belirlemelidir.
İtibar tazminatına ilişkin talepleri içeren davayı elektronik ticaret faaliyetlerinde markasını kullanan veya marka hakkına elektronik ticaret faaliyetlerinde tecavüz edilen kişiler açabilir. Yine, yukarıda izah edildiği üzere SMK'nın 158'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca inhisari lisans sahipleri itibar tazminatı talep edebilir ve inhisari olmayan lisans alan aynı Kanun hükmünün 2'nci fıkrasında yer alan usule uyarak kendi menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde itibar tazminatını dava konusu edebilir.
SMK'nın 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında marka başvurusu bültende yayımlananın, SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkralarında düzenlenen yasaklanabilecek fiiller nedeniyle tazminat davası açmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda, elektronik ticaret faaliyetleri kapsamında bir marka tescil başvurusuna konu edilmiş işareti, SMK'nın 7'nci maddesinin 2'nci ve 3'üncü fıkrasına göre ihlal eden bir fiile karşı başvuru sahibi itibar tazminatı taleplerini içeren dava açabilecektir. Bu halde SMK'nın 7'nci maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca mahkeme tescil başvurusunu bekletici mesele yapacak, tescil başvurusu başarı ile sonuçlanmış ise davanın görülmesine devam edecektir.
Marka Hakkına Dayalı Açılacak Tazminat Davalarında Kendilerine Karşı Dava Açılamayacak Kişiler
SMK'nın 153'üncü maddesinde marka hakkına tecavüz halinde kendilerine karşı dava açılamayacak kişiler düzenlenmiştir.
Yukarıda bahsedilen Kanun hükmü uyarınca, ilk olarak marka hakkına tecavüz teşkil eden fiilleri gerçekleştirenler tarafından piyasaya sürülen ürünleri kişisel ihtiyaçları ölçüsünde elinde bulunduran veya kullananlara karşı dava açılamaz.
İkinci olarak ise marka hakkı sahibi; tecavüz nedeniyle üçüncü bir kişiye açmış, bu kişiden tazminat almış ve davada tecavüz teşkil edilen ürünlere el konulmasını talep etmemişse, kendisine tazminat ödeyen bu üçüncü kişi tarafından piyasaya sürülen ürünleri ticari amaçla kullanan kişilere karşı dava açamaz.
Marka Hakkına Dayalı Açılacak Tazminat Davalarında Zamanaşımı
SMK'nın 157'nci maddesi uyarınca marka hakkına ilişkin taleplerin ileri sürülmesinde TBK'da öngörülen zamanaşımı süresi uygulanır.
TBK'nın 72'nci maddesinde tazminat davalarının zamanaşımı düzenlenmiştir. Bahsedilen hüküm doğrultusunda; elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüz hallerinde zarar gören, zararını ve marka hakkına tecavüz teşkil eden fiili gerçekleştireni öğrendikten sonra iki yıl içerisinde, her halde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl içerisinde tazminat talep talebinde bulunmaz ise talepleri zamanaşımına uğrayacaktır. Ayrıca, markaya tecavüz teşkil eden fiil ceza kanunları kapsamında daha uzun bir zamanaşımını öngören bir cezayı gerektiriyorsa, TBK'nın 70'inci maddesi uyarınca ceza zaman aşımı uygulanacaktır. Bahsedilen ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için marka hakkına tecavüz teşkil eden fiilin sadece cezayı gerektirmesi yeterli olup bu fiil nedeniyle şikâyette bulunulması, ceza kovuşturulmasının başlamış olması ya da mahkûmiyet kararının verilmiş olması gerekmez.
Bu noktada önemle belirtilmelidir ki elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen tecavüz hallerinde tecavüzün durdurulması, muhtemel tecavüzün önlenmesi ve tecavüzün kaldırılması talepli davalarda zamanaşımı söz konusu değildir. Tecavüzün durdurulması talepli davalar, tecavüzün devam ettiği sürece açılabildiği için tecavüzün durdurulması için zamanaşımı yoktur. Muhtemel tecavüzün önlenmesi davaları da sadece tecavüz teşkil eden fiilin gerçekleşmesi ihtimali devam ettiği sürece açılabileceğinden zamanaşımına uğramaz. Benzer şekilde, eski hale getirme talepli tecavüzün kaldırılmasına ilişkin davalar sadece tecavüz devam ettiği sürece açılabileceğinden zamanaşımı bu dava türü için de mümkün değildir.
Marka Hakkına Dayalı Açılacak Tazminat Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkemeler
SMK'nın 156'ncı maddesinin 3'üncü fıkrası, 4'üncü fıkrası ve 5'inci fıkrası uyarınca elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüze ilişkin davalarda yetkili mahkeme, "davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir. Davacının Türkiye'de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir. Üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir. Sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sinai mülkiyet hak sahibinin Türkiye'de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde, dördüncü fıkra hükmü uygulanır."
SMK'nın 156'ncı maddesinde elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüze ilişkin davalarda görevli mahkemelerin fikri ve sinai haklar hukuk mahkemeleri ile fikri ve sinai haklar ceza mahkemeleri olduğu düzenlenmiştir. Bahsedilen Kanun hükmünün devamı uyarınca fikri ve sinai haklar mahkemesinin kurulmadığı yerlerde elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüze ilişkin davalara asliye hukuk ve asliye ceza mahkemeleri bakacaktır.
Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun 31.05.2018 tarih ve 839 karar numaralı kararı uyarınca, fikri ve sinai haklar hukuk mahkemesinin kurulmadığı yargı çevrelerinde fikri ve sinai haklar hukuk mahkemelerinin görev alanına giren dava ve işlere; bir asliye hukuk mahkemesi varsa bu mahkeme, iki asliye hukuk mahkemesi varsa bir numaralı asliye hukuk mahkemesi, ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi varsa üç numaralı asliye hukuk mahkemesi bakmakla görevlidir. Aynı usul ceza davalarında asliye ceza mahkemeleri için de söz konusudur.
Marka Hakkına Dayalı Olarak Açılacak Tazminat Davalarında Dava Şartı Arabuluculuk
TTK'nın 5/A maddesi uyarınca "bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Yine TTK'nın 4'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (d) bendi uyarınca fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuattan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Bu kapsamda, elektronik ticaret kapsamında gerçekleşen marka hakkına tecavüz nedeniyle açılan davalar bir alacağı veya tazminatı konu alıyorsa zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu söylenebilir.
7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31'inci maddesinde TTK'nın 5/A maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Bu değişiklik ile beraber, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları da dava şartı arabuluculuk kapsamına dahil edilmiştir. Ancak 7445 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesi uyarınca menfi tespit ve istirdat davalarında dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler, 01.09.2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar için uygulanacaktır.
Yukarıda bahsedilenlerin yanında, marka hakkına tecavüz ile ilgili açılacak olan tecavüzün tespitine, tecavüzün durdurulmasına, tecavüzün önlenmesine ve tecavüzün kaldırılmasına ilişkin davaların konusu bir alacak ya da tazminat olmadığı için arabuluculuğa tabi değildir. Ancak uygulamada hak sahipleri dava açarken tecavüze ilişkin bahsedilen alacak veya tazminatı konu almayan talepler ile tazminat ve alacak taleplerini birlikte sunmaktadır. Bu şekilde açılacak olan davalardan önce, taleplerin bir kısmı alacak ve tazminat içerdiğinden arabuluculuğa başvurulması gerekmektedir.
Arabuluculuk başvurusu 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca uyuşmazlığın esasında yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk bürosuna yapılır.
