KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA NEDENİYLE TAZMİNAT DAVASI

 

1. Kamulaştırmasız El Atma Nedir?

Kamulaştırmasız el atma hukuki değil, fiili bir durumdur. Bir başka ifade ile mevzuatta yeri yoktur. Bu nedenle de hukuki dayanaktan yoksundur. Yargıtay’ın 16.5.1956 tarihinde vermiş olduğu 1/6 ve 1/7 sayılı içtihadı birleştirme kararları ile kanuni düzenlemeye dayanmayan ancak fiilen mevcut olan kamulaştırmasız el atma olgusu, hukuki bir kavram haline gelmiştir. Uzun yıllar tanımı, şartları ve nitelikleri doktrin ve yargı kararları ile oluşturulan kamulaştırmasız el atma, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. Maddesi ile kanunda yer almıştı. Kamulaştırmasız el atmadan doğan davaları 20 yıllık hak düşürücü süre ile sınırlayarak mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğini ihlal eden bu hükmün iptalinden sonra Kamulaştırma Kanunu’na 5999 sayılı Kanun ile eklenen ve 6487 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici 6. madde bu konudaki tek yasal dayanağı oluşturmaktadır. Ancak bu madde de fiilen var olan bir sorunu çözümlemek amacıyla çıkan ve hukuki bir kurum ihdas etme amacından uzak olan bir düzenlemedir.

Kamulaştırmasız el atma, idarenin, özel mülkiyete konu bir taşınmaza, kamulaştırma usullerine aykırı bir şekilde “fiilen” ve “bedelsiz” bir şekilde veya fiilen olmasa bile hukuki bir işlemle mülkiyet hakkına el koymasıdır.

Kamu idaresi, kamulaştırmasız el atma yoluyla mülkiyet hakkına müdahale ettiğinde, mülkiyet hakkı sahibinin müdahaleden kaynaklanan her türlü zararını karşılamak zorundadır.

Kamulaştırmasız el atma, kamu idaresi tarafından fiili el atma ve hukuki el atma olmak üzere iki farklı şekilde yapılmaktadır.

 

1.1 Fiili El Atma

İdarenin özel mülkiyete konu taşınmazı, kamulaştırma usullerine uymadan zilyetliğine geçirmesi suretiyle, taşınmaza hiçbir bedel ödemeden koymasıdır.

1.2. Hukuki El Atma

İdarenin kamusal ihtiyaç veya kamu yararı gerekçesiyle özel mülkiyete konu taşınmazla ilgili karar alması ve taşınmaza hukuken el koymasıdır.

 

2. El Atmanın Önlenmesi Davasının Açılabilmesinin Şartları Nelerdir?

El atmanın önlenmesi davasının açılabilmesinin şartları kanunda sayılmamış olmakla birlikte doktrinde ve yargı kararlarında aranan şartlar vardır.

 Buna göre el atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için:

- İdare tarafından taşınmaza hukuka aykırı bir el atmanın yapılmış olması gerekir.

(el atmada idarenin kusurunun bulunması aranmaz)

- Taşınmaza idare tarafından fiilen el atılmış olması gerekir.

- Fiilen el atmanın devam ediyor olması gerekir.

 

3. Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Uzlaşma Dava Şartı mıdır?

Kamulaştırma Kanunu Geçici md. 6 gereğince 09/10/1956 tarihi ile 04/11/1983 tarihleri arasında yapılan el atmalar hariç, dava yoluna gidilmeden önce uzlaşma için idareye başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır.

1983 tarihi sonrasında meydana gelen fiili el atmalardan kaynaklanan kamulaştırmasız el atma davalarında uzlaşma dava şartı değildir.

Kanunda belirtilen geçici md 6 gereğince 09/10/1956 tarihi ile 04/11/1983 tarihleri arasında yapılan el atmalar için idareye başvurma zorunluluğu bulunmaktadır.

Hukuki el atma hali söz konusu olduğunda idareye hukuken el attığı yeri kamulaştırması için 5 yıllık süre verilmiştir. Bu süreç içerisinde idare tarafından kamulaştırma işlemi yapılmadığı takdirde taşınmaz malikleri idari yargıda tazminat davası açabilecektir.

Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç 6 ay içerisinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılamadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanarak bir tutanağa bağlanır. Tutanaklarda yer alan bilgi belgeler açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmemektedir.

 

4. Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle Tazminat Davasında Uzlaşma Sağlanamazsa Bedel Tespiti Davası Ne Kadar Süre İçerisinde Açılmalıdır?

İdare ile malik  arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren 3 ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir.

 

5. Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle Tazminat Davasında Davacı ve Davalı

Kanunda yer alan düzenleme uyarınca dava açma hakkı yalnızca malike tanınmıştır. Malike tanınan haktan genel hükümler gereğince mirasçılarının da yararlanabileceği kabul edilmektedir.

Kamulaştırma davalarında iştirak yahut müşterek halindeki mülkiyette paydaşlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Bu hüküm kıyasen kamulaştırmasız el atmaya dayanan tazminat davalarında da uygulanır. ( Yargıtay 5. H.D, 29/03/2021 T., 2020/10811 E., 2021/4254 K.)

Davalı ise taşınmaza kamulaştırmasız el atan idaredir.

 

6. Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle Tazminat Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

Yargıtay’ın 11/02/1959 gün ve 1958/17 Esas, 1959/15 Karar Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kamulaştırmasız el atma davalarının TMK hükümlerine giren mülkiyete yönelik hakların ileri sürülmesi davası mahiyetinde olduğu ve bu bakımdan adli yargının görevli olduğu kabul edilmiştir.

Kamulaştırmasız el atmanın önlenmesi veya taşınmaz bedelinin tahsili davalarında görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olup, yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.

 

7. Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle Tazminat Davasında Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/392 E, 2022/844 K.

"17. Kamulaştırmasız el atma müessesesi, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve kanunlara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir.

18. Ancak kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır. Her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el konulmuş olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır.

19. Yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır.

20. Kamulaştırmasız el atma hâlinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanunu’na uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmaktadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.02.1959 tarihli ve 1958/17 E. 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden).

21. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35. maddesinin 2. fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz.

22. Anayasa’da modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir.

23. Anayasa’nın, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” düzenlemesini getirmiştir. 35. maddede mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır:

24. Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2. ve 3. fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır.

25. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır.

26. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46. maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan madde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.” hükmünü içermektedir.

27. Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malı elinden zorla alınmaktadır.

28. Anayasa’nın 35. maddesinin 3. fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir.

29. Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35. maddenin 2. fıkrasında “kamu yararı”, 3. fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir.

30. Yine Anayasa’nın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 683. maddesi (mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 618) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılan sonuç, Türk hukukunda mülkiyet hakkının sosyal (modern) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur.

31. Türk Kanunu Medenisi ve bu Kanunu ilga eden TMK’nın Dördüncü Kitabında ilkin, mülkiyet hakkı düzenlenmiş; ne var ki 683. madde (Türk Kanunu Medenisi m. 618) ile bir tanım verilmemiş, sağladığı yetkilerin belirtilmesiyle yetinilmiştir.

32. TMK’nın “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683. maddesine göre; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”

33. TMK’nın 683. maddesi (Türk Kanunu Medenisi m. 618) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf edebilecektir. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsamakta, böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşmaktadır.

34. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır.

35. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. TMK’nın 683. maddesine (Türk Kanunu Medenisi m. 618) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el koymaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir.

36. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur.

37. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir.

38. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, bireylerin bir şey üzerindeki egemenliği demektir (Türk Hukuk Lügatı, Cilt I, Ankara 2021, s.828).

39. O hâlde malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlâl edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır.

40. Burada davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 15.12.2010 tarihli ve 2010/5-662 E. 2010/651 K. sayılı kararı).

41. Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır.

42. AİHS Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

43. Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

44. Bu bağlamda kamulaştırmasız el koyma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemekte, meşru bir müdahale yoksa mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlâl edildiğine karar vermektedir.

45. Diğer yandan, 16.05.1956 tarihli ve 1956/1 E. 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; “Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.05.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.” şeklinde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

46. Mülkiyet hakkına ve kamulaştırmasız el atmaya ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; direnme kararına konu 482 ada 1259 parsel sayılı taşınmazın 46.957,00 m2 yüzölçümünde olduğu, fen bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 856 m2’lik kısmına yol ve kaldırım yapılarak fiilen el atıldığı, sorumlu idarenin ... kabul edildiği, B harfi ile gösterilen 858 m2’lik kısmının imar planında yol olarak belirlendiği, fiilen el atılmadığı, Balçova Belediye Başkanlığının sorumlu olduğu, geri kalan kısmının imar planında ağaçlandırılacak alan olduğu, sorumlu idare ... kabul edilerek mahkemece taşınmazın tüm bedeli hesaplanmak suretiyle davacı hissesine düşen bedelin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

47. Dosya kapsamına göre direnme kararına konu 482 ada 1259 parsel sayılı taşınmazın fiilen el atılan bölümü yönünden, el atma tarihi, el atmanın hangi idare tarafından gerçekleştirildiği, el atılan bölümün ana arter listesinde bulunup bulunmadığı hususlarında mahkemece yeterli araştırma yapılmadığı gibi, fiilen el atılan bölüme cephe Yaren sokağın koşulları gereği ana arter sayılabilecek tüm özellikleri taşıdığı, el atılan bölümün İzmir Büyükşehir Belediyesinin sorumluluğunda olduğu şeklinde soyut değerlendirmeler içeren bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması hatalı olmuştur.

48. Bu nedenle mahkemece taşınmazın fiilen el atılan bölümüne kim tarafından, hangi tarihte el atıldığı, yetki ve sorumluluğun ilçe belediyesine mi yoksa büyükşehir belediyesine mi ait olduğu, el atılan yolun ana arter listesinde bulunup bulunmadığı hususları tereddüte meydan vermeyecek şekilde tespit edilerek sorumlu idarenin belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

49. Hâl böyle olunca (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır. B- (2) numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;

50. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 6. maddesinde “Değişik madde RGT: 10.12.2018 RG No: 30621 Kanun No: 7153/11) Mekânsal planlar, kapsadıkları alan ve amaçları açısından Mekânsal Strateji Planlarına uygun olarak; “Çevre Düzeni Planları” ve “İmar Planları” kademelerinden oluşur. İmar planları ise nazım imar planı ve uygulama imar planı olarak hazırlanır. Her plan bir üst kademedeki plana uygun olarak hazırlanır. Mekânsal strateji planlarında; kalkınma planı ile varsa bölge planları, bölgesel gelişme stratejileri ve diğer strateji belgelerinde ortaya konulan hedefler dikkate alınır. Büyükşehirlerde 1/25.000 ölçekli nazım imar planının yapılmış olması, gerekli görülen bölgelerde 1/5.000 ölçekli nazım imar planlarının yapılmasına engel teşkil etmez” hükmü öngörülmüştür.

51. Aynı Kanun’un 10. maddesi; “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.” şeklinde düzenlenmiştir.

52. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Ek 1. maddesinde de “ (Eklenmiş Madde Fikra RGT: 07.09.2016 RG No: 29824 Kanun No: 6745/33) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkanları dahilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her halde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal edilen bölüm RGT: 05.04.2019 RG No: 30736 AYM 20.12.2018 T. 2016/181 E. 2018/111 K.)” düzenlemesi mevcuttur.

53. Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, Balçova Belediye Başkanlığının müzekkere cevaplarında, 482 ada 1259 parsel sayılı taşınmazın 1/25000 ölçekli İzmir Büyükşehir Bütünü Çevre Düzeni Planında ağaçlandırılacak alanda kaldığı, 1/5000 ölçekli nazım imar planının bulunmadığı, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının müzekkere cevaplarında taşınmazın bulunduğu bölgede 1/1000 ölçekli uygulama imar planının bulunmadığı bildirilmiş olup, taşınmazın fiilen el atılan bölümü ile geriye kalan ve 1/25000 ölçekli çevre düzeni planında ağaçlandıracak alanda kalan bölümü arasında proje bütünlüğü bulunmamaktadır.

54. Hâl böyle olunca mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen dava konusu taşınmazın fiilen el atılan kısmı ile geriye kalan bölümlerinin imar planındaki konumları, arta kalan kısmın yüzölçüm ve geometrik şekli dikkate alınarak proje bütünlüğünün oluşmadığı gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak sadece el atılan bölümler yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

55. Bu nedenle (2) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır. C- (3) numaralı uyuşmazlık yönünden yapılan incelemede;

56. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

57. Kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun değer biçmeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır. Bu nedenle 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları” başlıklı 11. maddesine değinmek gerekmektedir.

58. Anılan madde “15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini,

b) Yüzölçümünü,

c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini,

d) Varsa vergi beyanını,

e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,

f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın (İptal edilen ibare AYM 26.05.2016 T. 2015/55 E. 2016/45 K.) mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini,

g) Arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini,

h) Yapılarda, (İptal edilen ibare AYM 09.04.2003 T. 2002/79 E. 2003/29 K.) resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, (Değişik Bent RGT: 28.04.2018 RG No: 30405 Kanun No: 7139/27) ı) (İptal edilen ibare RGT: 14.05.2019 RG No: 30774 AYM 10.04.2019 T. 2018/156 E. 2019/22 K.) (İptal edilen ibare RGT: 14.05.2019 RG No: 30774 AYM 10.04.2019 T. 2018/156 E. 2019/22 K.) her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak (Eklenmiş ibare RGT: 24.11.2016 RG No: 29898 Kanun No: 6754/38) Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz. Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir.” şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.

59. Bu maddeye göre taşınmazın cins ve nevinin, yüzölçümünün, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların, her unsurun ayrı ayrı değerinin, resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerinin ve özellikle arsalarda kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerinin esas alınarak bedelin takdir edilmesi gerektiği öngörülmüştür.

60. Kanunun lafzı ve ruhu göz önüne alındığında ana ilke, taşınmazın ve üzerinde bulunan muhtesatın gerçek değerinin tespit edilmesidir.

61. Eldeki davada somut emsal olarak alınan 1274 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 80/252 payının 07.12.2006 tarihinde 114.272,50TL; 80/252 payının 20.02.2007 tarihinde 149.500,00 TL, 23/63 payının 13.02.2009 tarihinde 129.000,00TL, 43/63 payının 20.02.2009 tarihinde 80.000,00TL ve taşınmazın tamamının 30.12.2010 tarihinde 111.746,00 TL bedelle satıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla farklı tarihlerdeki bu satışların kendi arasında çelişkili bedellerle gerçekleştirilmiş olması emsal seçilen taşınmazdaki pay satışlarının gerçek bedelli satışlar olmadığı kuşkusunu uyandırmaktadır.

62. Hâl böyle olunca mahkemece, yeniden nitelik, yüzölçümü ve değer itibarıyla dava konusu taşınmaza benzer özelliklere sahip ve değerlendirme tarihine yakın tarihlerde satış gören uygun emsaller bulunup emsallerin tapu kayıtları, imar durumları ile değerlendirme tarihinde bağlı bulundukları cadde veya sokak için belediyelerce emlak vergisine esas olmak üzere belirlenen m2 fiyatları da getirtilerek bu emsallere göre ayrıntılı olarak karşılaştırma yapan ek rapor alınarak oluşacak duruma göre karar verilmesi gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

63. Bu nedenle (3) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır."