ŞUFA (ÖN ALIM) DAVASI

 

1. Giriş

Ön alım hakkı, taşınmazın sahibinin taşınmazı 3.kişilere sattığı takdirde, hak sahibine 3.kişiyle aynı koşullarla taşınmazı alma hakkı veren hukuken yenilik doğuran bir hak olarak tanımlanır.

Yargıtay kararlarında da tanımlandığı üzere; Yasal ön alım hakkı, paylı mülkiyette bir paydaşın, taşınmaz mal üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer paydaş veya paydaşlara aynı şartlarla bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren, eşyaya bağlı, yenilik doğurucu (inşai) bir dava ile kullanılan bir haktır.

Koşulları oluştuğu takdirde tapu iptal ve tescil davası açılabilir.

Ön alım davası, paylı mülkiyette pay sahibi olmaktan kaynaklanabileceği gibi sözleşmeden de kaynaklanabilir.

 

2. Ön Alım Davasında Görevli Mahkeme ve Yetkili Mahkeme Nedir?

Ön alım davasında görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yetkili Mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

 

3. Ön Alım Hakkını Kullanma Yasağı Var mıdır ? Ön Alım Hakkı Hangi Süre İçerisinde Kullanılabilir?

Ön alım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden 3 ay ve her halde satışın üzerinden 2 yıl geçmekle düşer.

 

Ön alım hakkının kullanılamayacağı istisnai haller ise;

a- Cebri artırmayla yapılan satışlarda

b- Resmi şekilde yapılmış ve tapu kütüğüne şerh verilmiş şekilde ön alım hakkından feragat edilmesi halinde

c- Satıştan önce veya sonra yapılacak sözleşmeyle ön alım hakkını kullanmaktan vazgeçme halinde (Bu halde şekil şartı vardır.)

d- Yapılan satış noter aracılığıyla bildirilmiş ve üzerinden 3 ay geçmişse

Bu hallerde ön alım hakkı kullanılamayacak ve açılan dava reddedilecektir.

 

4. Kanuni (Yasal) Ön Alım Hakkı Nedir?

Başlıca iki amacı bulunmaktadır.,

1. Paydaşlar arasına istenilmeyen kişilerin girmesini önlemek
2. Paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmak

Kanuni ön alım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve doğumundan itibaren mülkiyet ilişkisi devam ettiği sürece varlığını sürdürmektedir.

Paydaşlardan biri, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda ön alım hakkı kullanılabilir hale gelmektedir.

 

5. Ön Alım Davasında Kötüniyet İddiasında Bulunulabilir Mi?

Ön alım davasında kötü niyet iddiası yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkeme tarafından da re’sen dikkate alınmaktadır.

Taşınmaz mülkiyetinin kanundan kaynaklanan daraltımlarından biri olan ön alım hakkıyla ilgili yorumların ve değerlendirmelerin mülkiyet hakkının özüne zarar verecek nitelikte ön alım hakkı sahibi lehine genişletilmesi doğru değildir.

Bu sebeple dava açılmadan önceki süreçte gerçekleşen satış ve düzeltme işlemleri, bütün halinde eşitçe değerlendirilmelidir.

 

6. Ön Alım Davasında 3 Aylık Hak Düşürücü Sürenin Başlangıcı Nedir?

Ön alım davasında, 3 aylık hak düşürücü sürenin başlayabilmesi için öğrenme anı yeterli değildir. Bunun yanından noter aracılığıyla yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Aksi halde iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde ön alım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil davası açılabilecektir.

 

7. Bağış Sözleşmesinde Ön Alım Hakkı Kullanılabilir Mi?

Ön alımda davasında, Devrin hibe(bağış) şeklinde olması halinde bağışla bir malın bedelsiz olarak 3.kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından ön alım hakkı kullanılamayacaktır.

 

8. Fiili Taksim (Paylaşım) Bulunması Halinde Ön Alım Hakkı Kullanılabilir Mi?

Fiili taksim; yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlarınca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanması durumudur.

Öğreti de ise paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal ön alım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre fiili taksimin söz konusu olabilmesi için üç şart gerekmektedir. Bunlardan ilki, yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığıdır. İkincisi, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesidir. Nihayet üçüncüsü ise her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanmasıdır. Fiili taksim bulunması hâlinde yasal ön alım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir.

Yargıtay içtihatlarına bakıldığında paydaşlar arasında fiili taksim bulunması halinde ön alım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabulü için birtakım şartların varlığı gerekir.

1-Kanuni ön alım hakkına konu payın bulunduğu bir taşınmaz gerekir

2-Taşınmazın paydaşlarca kendi arasından taksimi(paylaşılması) gerekir

3-Davacı ve davalıya pay satan paydaşın taşınmazın belirli bir kısmını fiilen kullanması gerekli ve yeterlidir.

Belirtilen şartların bir arada olması halinde ön alım hakkı kullanılamayacaktır.

 

9. Ön Alım Hakkı Nasıl Kullanılır?

Ön alım hakkı dava açılarak kullanılmaktadır.

Ön alım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini hakim tarafından belirlenen süre içerisinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.

Ön alım hakkı sahibinin ön alım bedelinin tapuda gösterilen değerden az olduğunu ileri sürerek bedelde muvazaa iddiasında bulunması halinde ise bu iddiasını kanıtlaması gerekmektedir.

BELİRTMEK GEREKİR Kİ! Yargıtay HGK kararlarında detaylı şekilde açıklandığı üzere ön alım konusu payın dava tarihine göre belirlenen değerinin depo edilmesi halinde davanın kabulü gerekmektedir.

 

10. Ön Alım Hakkı Davası Sürerken Davalı, Payını Başka Bir Kimseye Satabilir Mi?

Bu konuda davacının HMK md 125 gereğince seçimlik hakkı söz konusu olacaktır. Davacı isterse davayı yeni satın alan şahsa yöneltebileceği gibi davasını tazminat davasına dönüştürerek devam ettirmesi de mümkün olacaktır.

Dava sürerken davalı, payını 3.kişiye satması halinde ilk satışın yapıldığı bedel ile ikinci satışın yapıldığı bedel arasında fark bulunması halinde hangi değerin esas alınması gerektiği şu şekilde belirlenmektedir: Ön alım davası açıldıktan sonra davaya konu payı satın alan kişi ön alım davasının açıldığını bilerek kötü niyetle taşınmazı edinmişse daha düşük bedel değerlendirmeye esas alınacaktır.

 

11. Ön Alım Hakkı ile ilgili Yargıtay Kararları

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/1761 K. 2018/407 T. 28.2.2018

“…Yasal ön alım hakkı, paylı mülkiyette bir paydaşın, taşınmaz mal üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer paydaş veya paydaşlara aynı şartlarla bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren, eşyaya bağlı, yenilik doğurucu (inşai) bir dava ile kullanılan bir haktır.

Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 732. maddesi “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” hükmünü içermektedir. Bu hak ile kanun koyucu, mülkiyet birliği yapan kişilerin ellerinde bulundurdukları hakkın parçalanmamasını ve üçüncü kişilerin ortaklığa girme amacı ile hareket etmektedir.

Yasal ön alım hakkının, devir hakkının kısıtlamalarından biri olduğu açıktır. Yasadan kaynaklanan bu kısıtlama hakkın kullanılması ile ortaya çıkmaktadır. Ön alım hakkı kullanılmadığı sürece üçüncü kişiye yapılan satış güncelliğini koruyacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki; fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi ön alım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargıtay’ın konuya ilişkin verdiği kararlarda yaptığı tanıma göre fiili taksim; yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlarınca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanması durumudur.

Öğreti de ise paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal ön alım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 93). Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre fiili taksimin söz konusu olabilmesi için üç şart gerekmektedir. Bunlardan ilki, yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığıdır. İkincisi, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesidir. Nihayet üçüncüsü ise her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanmasıdır. Fiili taksim bulunması hâlinde yasal ön alım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur.

Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).

Somut olayda, mahallinde 12.04.2012 günü yapılan keşif sonucu düzenlenen 04.05.2012 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile işaretli bölümün Şefika Filağzı’nın, (B) ile işaretli bölümü Orhan Işık’ın, (C) ile işaretli bölümün davacının, (D) ile işaretli bölümü Saide Filağzı’nın kullandığı, kalan kısmın ise boş arsa niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna ekli krokiden de anlaşılacağı üzere taşınmaz üzerinde davalının satın aldığı paya özgülenmiş bir bölüm bulunmamaktadır. O hâlde, taşınmazda fiili taksimin varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle de davacının ön alım hakkını kullanması dürüstlük kurallarına (TMK m.2) aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca Yerel Mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2020/272 K. 2022/1487 T. 10.11.2022

“… Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal ön alım hakkı tanınmıştır.

Ön alım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Ön alım hakkı, bir taşınmazın satılması durumunda satışın şartlarına uyulması koşuluyla bir kimsenin öncelikle satın alma hakkıdır (Türk Hukuk Lugatı, Ankara 2021 Baskı, Cilt I, s. 884).

Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise ön alım hakkının hukukî niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

Yasal ön alım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde önceki kanundan farklı içerikte düzenlenmiştir.

Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal ön alım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde kullanılabileceği, ön alım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu, satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği, bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu, bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği, ön alım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.

Türk Medeni Kanunu’nun 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede ön alım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için ön alım hakkı öngörülmüştür.

Yasal ön alım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Ön alım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece ön alım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, ön alım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal ön alım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Ön alım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Ön alım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.

Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında fayda vardır.

Türk Medeni Kanunu’nda paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi ön alım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu takdirde ön alım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir.

Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal ön alım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2. maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukukî dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, Müslüm: Önalım (Şuf’a) Davaları, Ankara 2008, s. 440).

Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal ön alım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, Egemen: Önalım Davası (yayınlanmamış doktora tezi), Ankara 2011, s. 94).

Bu doğrultuda, ön alım davasına konu payın bulunduğu taşınmazda paydaşlar arasında fiili taksim yapıldıktan sonra, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, aynı taşınmazda farklı bir bölüm kendisine bırakılan ve satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle ön alım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir.

Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olaya gelince; çekişmeli 22268 ada 6 parselde kayıtlı taşınmazda davacının 1/2 hisse maliki olduğu, diğer 1/2 payın ise davacının eşi ...’e ait olduğu, ...’ün 1/2 hissesini 17.07.2014 tarihinde 55.000TL bedelle ...’e sattığı, ... tarafından da 04.08.2014 tarihinde 100.000TL bedelle davalı ...’e satış suretiyle devredildiği, taşınmazda hissedar olan davacı tarafından 09.09.2014 tarihinde ön alım hakkına dayalı olarak eldeki davanın açıldığı görülmektedir.

Davalı vekili tarafından, davaya konu taşınmaz hisseli olsa da iki katlı olduğu, her katın bağımsız durumda bulunduğu, davacı ile aleyhine boşanma davası açtığı eşinin uzun zamandan beri ayrı olup, fiilen ikiye ayırdıkları taşınmazı ayrı ayrı kullandıkları, davacının kızı ile birlikte üst katta, eşi ...’ün ise alt katta ikamet ettiği, paydaşlar tarafından fiili olarak belirli bir kısmın kullanıldığı belirtilerek ön alım hakkının kullanılmasının TMK’nın 2. maddesi gereğince iyi niyetle bağdaşmadığı ve ön alım hakkının kullanılamayacağı iddia edilmiş ise de, taşınmazın birinci katının davacı ile dava dışı eşi ... tarafından aile konutu olarak kullanıldığı, ikinci katında da kızlarının eşi ve çocukları ile oturduğu, davacı ile dava dışı eşi arasında geçimsizlik başlayınca eldeki davanın açılmasından birkaç ay önce davacının aile konutundan ayrılıp, üst kattaki kızı ile birlikte oturmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Fiili taksimden bahsedilmek için taşınmazda fiili bir kullanma biçiminin oluşması, paydaşların uzun süre bu durumu benimsemeleri, kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması ve fiili kullanımın devamlılık arz etmesi gerekmektedir. Somut olayda ise; dava konusu taşınmazda bulunan binanın alt katını paydaşları olan davacı ve eşi birlikte aile konutu olarak kullanırlarken ve üst katı da ortak çocukları olan kızlarına tahsis etmişlerken, davacının, boşanma davasına konu olaylar nedeniyle üst katta ikamet eden kızının yanına yerleştiği (sığındığı) anlaşılmış olup, bu yerleşme fiili taksim olarak değerlendirilemez. Davacı ve eşi taşınmaza paydaşlarken taşınmazın alt katı dava dışı paydaş ...’e üst katı ise davacının kullanımına özgülenmemiştir. Başka bir ifadeyle, anılan üst katın uzun süredir bizzat davacının kullanımına bırakıldığı söylenemez. Diğer taraftan ...’den taşınmaz payı devralıp sonra davalıya bu payı devreden (ihbar olunan) ...’in de taşınmazda herhangi bir kullanımı olmamıştır. Bu durumda, dava konusu taşınmazda paydaşlar arasında, paydaşların rızalarına dayalı uzun süreli fiili kullanma biçimi oluşmadığından paydaşlar arasında fiili bir taksim bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Hâl böyle olunca; mahkemece yukarıda açıklanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.”

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2018/559 K. 2020/261 T. 5.3.2020

“… Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması hâlinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisini veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile de kullanılabilir hâle gelir. Böylece, taşınmaza yabancı kişilerin paydaş olarak girmelerinin ve taşınmazın daha küçük parçalara bölünmesinin engellenmesi amaçlanmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nın 732. maddesinde ön alım hakkının tanımına yer verilmemiş ancak hangi durumda kullanılacağı düzenlenmiştir. Gerçekten de, söz konusu maddede, “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar ön alım hakkını kullanabilirler.”ifadesi yer almaktadır.

Bu kapsamda yasal ön alım hakkının kullanılabilmesi için gerekli olan temel ilişki paylı mülkiyet ilişkisidir. Hemen burada, çekişme konusu 70 ada 47 parselde iptali istenen hissenin tapu kayıtlarında 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK) hükümlerine göre bağımsız bölüm olarak kayıtlı olduğu görüldüğünden kat mülkiyetinin kurulması ve sona erme durumları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Kat mülkiyeti, KMK’nın 3. maddesinde “arsa payı ve anagayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir”şeklinde tanımlanmış olup, aynı Kanun’un 1. maddesinde, tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabileceği belirtilmiştir. Kat mülkiyetine konu olan gayrimenkulün bütünü “anagayrimenkul”, yalnız esas yapı kısmı “anayapı”, anagayrimenkulün ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olup, bu kanun hükümlerine göre bağımsız mülkiyete konu olan bölümleri ise “bağımsız bölüm” olarak tanımlanmıştır (KMK m. 2/a).

Kat mülkiyeti öncelikle betonarme (kâgir) yapılarda kurulabilir. Tamamı kâgir olmayan yapılar kat mülkiyetine konu olamaz (KMK m. 50/son). Aynı şekilde İmar Kanunu’na aykırı inşa edilmiş yapılarda kat mülkiyeti tesis edilemez. Diğer taraftan kat mülkiyeti kurulabilmesi için yapının tamamlanmış olması gereklidir, yapılmakta olan veya ileride yapılacak olan bina üzerinde kat mülkiyeti değil, kat irtifakı kurulabilir (KMK m. 1/2. cümle). Kat mülkiyeti taşınmazın malik veya maliklerinin iradesiyle, mahkeme kararıyla (KMK m. 10) ya da kat irtifakına dayalı olarak kurulabilir (KMK m. 14/3).

Kat mülkiyetinin sona ermesi ise KMK’nın 46 ve 47. maddelerinde düzenlenmiştir. Kat mülkiyeti, kat maliklerinin iradesiyle, anataşınmazın arsasıyla birlikte yok olması veya kamulaştırılması ya da anayapının harap olmasıyla sona ermektedir. Kat maliklerinin kendi iradeleriyle kat mülkiyetini sona erdirmeleri, kütükteki sicil kaydının silinmesi ile olur (KMK m. 46/1). Anagayrimenkulün arsasıyla birlikte tamamen yok olması veya kamulaştırma hâlinde de kat mülkiyeti sona erer, sicil kaydının silinmesi genel hükümlere göre yapılır (KMK m. 46/5). Kanun’un 47/1. maddesinde, anayapının tümünün harap olması durumunda kat mülkiyetinin kendiliğinden sona ereceği düzenleme altına alınmıştır. Harap olma, “bayındırlığı kalmamış, yıkılacak duruma gelmiş, yıkkın, viran” anlamlarına gelmektedir. Bu hükmün uygulama alanı bulabilmesi için anayapının tümünün harap olması gerekmekte olup, bir kısmının harap olması hâlinde kat mülkiyeti kendiliğinden sona ermemektedir (KMK m. 47/2). Anayapının tamamen harap olması hâlinde kat mülkiyeti sona ermekle beraber arsa payı üzerindeki paylı mülkiyet devam etmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince; çekişme konusu 70 ada 16 parsel sayılı taşınmaz 771,00 m2 yüzölçümünde bahçeli kâgir apartman vasfında ve kat mülkiyetine çevrilmiş şekilde tapuda kayıtlı iken, taşınmaz hakkında Ulaştırma Bakanlığı DLH Marmaray Bölge Müdürlüğü tarafından Gebze-Haydarpaşa, Sirkeci-Halkalı banliyö hattının iyileştirilmesi ve demir yolu boğaz tüp geçit inşaatı (Marmaray projesi) nedeni ile 12.5.2004 tarihli ve 25460 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 2004/7255 sayılı Kararı gereğince 4650 sayılı Yasa ile değişik 2942 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca acele kamulaştırma kararı alındığı, (Kapatılan) Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.02.2012 tarihli ve 2009/54 E., 2012/94 K sayılı kararı ile fen bilirkişi raporunda A ve B harfleri ile gösterilen 132.37 m2’ lik kısmın tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verildiği, karardan sonra kamulaştırılan kısım ifraz edildikten sonra kalan kısmın 70 ada 47 parsel numarasıyla 638,63m2 yüzölçümünde, bahçeli kâgir apartman vasfında ve kat mülkiyeti devam eder şekilde 09.04.2012 tarihinde tapuya tescil edildiği görülmüştür.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bir kısmının kamulaştırılmasından sonra kat malikleri aralarında düzenledikleri 05.03.2013 tarihli “ortak taahhütname” başlıklı belge ile izaleyi şuyu davası açmayacakları, paydaşlar dışında paylarını başkasına satmayacakları ve benzeri hususlarda mutabakata vardıkları, davacıların talebine konu hissenin kat maliki K11 tarafından 19.07.2013 tarihinde K12’ye, satın alan K12 tarafından da 01.10.2014 tarihinde davalı K5’a satıldığı, Maltepe ilçesi Belediye Başkanlığı (Hesap İşleri Genel Müdürlüğü) yoklama memurları tarafından tanzim edilen 18.07.2014 tarihli “Yoklama Fişi” başlıklı belgede, 18.07.2014 tarihli ve 668 sayılı dilekçeye istinaden belirtilen adreste yapılan incelemede, bahsi geçen parselin boş olduğu, üzerinde herhangi bir yapının bulunmadığının tespit edildiğinin tutanak altına alındığı, anataşınmaz üzerindeki anayapının tümünün harap olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar anayapının tümünün yıkılmış olmasına rağmen kat mülkiyeti devam eder şekilde bağımsız bölümlere ilişkin kayıtların devam ettiği görülmekte ise de, yukarıda da (15-16) belirtildiği üzere, tamamlanmış betonarme yapılar üzerinde kat mülkiyeti kurulabileceği, anayapının tamamen harap olması hâlinde kat mülkiyetinin kendiliğinden sona ereceği dikkate alındığında anılan kayıtlara değer verilemeyeceği, anayapının harap olması ile beraber arsa payı üzerindeki paylı mülkiyetin devam edeceği kuşkusuzdur.

Bu itibarla, dava konusu 70 ada 47 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki kat mülkiyetinin kendiliğinden sona erdiği ve arsa payı üzerindeki paylı mülkiyetin devam ettiği anlaşıldığından, taşınmazdaki paydaşlardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde 4721 sayılı TMK'nın 732. maddesi gereğince diğer paydaşların ön alım haklarını kullanabileceği gözetilerek, bu yönde araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gereklidir.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

 

! Ön alım hakkının nasıl ve ne şekilde kullanılacağı hususunda yahut ön alım hakkının kullanılması sebebiyle taraflar davalık olduğunda mutlaka bir avukata danışmaları önerilmektedir. Nitekim olası hak kayıpları günümüz koşulları göz önüne alındığında taşınmazlar bakımından geri dönülmesi imkansız zararlara sebep olacaktır. Bu nedenle alanında uzman avukatlardan hukuki danışmanlık alınması önerilmektedir.